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:: Teses Jurídicas |
AÇÃO
CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE LIMINAR
......................., pessoa jurídica
qualificada no mandato incluso, vem, via de
seu advogado e procurador que esta
subscreve, o qual possui escritório em São
Paulo, na rua Baronesa de Bela Vista, 343,
Bairro Aeroporto, onde fica declinado para
receber notificações e intimações,
respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, propor a presente AÇÃO CAUTELAR
INOMINADA, com pedido de LIMINAR, com
fundamento no CPC, devendo figurar no polo
passivo da relação processual a União
Federal, que deverá ser citada na pessoa de
seu representante legal, nesta cidade de São
Paulo, expondo para ver atendida a
pretensão, o quanto segue:
FATOS
A Requerente é empresa legalmente
estabelecida segundo as leis brasileiras no
ramo de exploração de jogos de bingos e
locação de máquinas para terceiros. Em
decorrência de sua lícita atividade
contratou funcionários e fez diversos
investimentos para poder operar e atender
clientes.
O Governo Federal editou a MEDIDA PROVISÓRIA
Nº168, DE 20 DE FEVEREIRO DE 2004, proibindo
a exploração de todas as modalidades de
jogos de bingo e jogos em máquinas
eletrônicas denominadas "caça-níqueis",
independentemente dos nomes de fantasia.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da
atribuição que lhe confere o art. 62 da
Constituição adotou a medida provisória com
força de lei e proibiu, em todo território
nacional, a exploração de todas as
modalidades de jogos de bingo, bem como os
jogos em máquinas eletrônicas, denominadas
"caça-níqueis", independentemente dos nomes
de fantasia.
Declarou por meio da MP a nulidade e tornou
sem efeito todas as licenças, permissões,
concessões ou autorizações para exploração
dos jogos de azar, direta ou indiretamente
expedidas pela Caixa Econômica Federal, por
autoridades estaduais, do Distrito Federal,
ou municipais.
Ficou determinado na Medida Provisória que
deverão ser rescindidos unilateralmente e
imediatamente os contratos vigentes, assim
como, revogar os atos autorizadores do
funcionamento dos respectivos
estabelecimentos, sem nenhum tipo de
indenização.
Trouxe na MP a fixação de multa diária de R$
50.000,00 (cinqüenta mil reais), sem
prejuízo da aplicação de medidas penais
cabíveis a quem não cumprir referida
determinação constante no artigo 1º da MP.
Referida Medida com força de Lei determinou
que eventuais penalidades administrativas
sejam impostas pelo Ministério da Fazenda e
que o auto de infração fosse remetido para a
Delegacia de Polícia Federal.
Com ela fez ainda a revogação dos artigos
2º-, 3º- e 4º- da Lei nº- 9.981, 14 de julho
de 2000, o art. 59 da Lei nº 9.615, de 24 de
março de 1998, e o art. 17 da Medida
Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de
2001.
A MP 168 é inconstitucional. Só em caso de
relevância e urgência (artigo 62, inciso I,
letra b, CF) o presidente da República pode
editar medidas provisórias sobre matéria de
Direito Penal, Processual Penal e Processual
Civil.
A MP 168 visa restabelecer normas de Direito
Penal que teriam sido `revogadas pela Lei
Zico e ratificadas pela Lei Pelé`. `Se para
cada escândalo no Planalto o excelentíssimo
senhor presidente da República editar uma
medida provisória, fatalmente teremos
algumas centenas até o final de seu
mandato`, sustentam os advogados.
DO PREJUÍZO DA REQUERENTE
A Requerente possui 37 funcionários, paga
aluguéis, água, luz, telefone, Tributos
Estaduais, Municipais e Federais, possui
Alvará de Funcionamento expedido pela
Municipalidade, além de ter realizado
investimentos em máquinas e instalações.
A publicação dessa Medida Provisória provoca
prejuízos imediatos para o bom andamento das
atividades da empresa que é legalmente
constituída segundo a legislação vigente. O
dano material e moral é visível.
Na verdade, nobre magistrado, essa Medida
Provisória provoca um desemprego adicional
de mais ou menos 480.000 pessoas que
encontram-se prestando serviços aos jogos de
bingos em dezenas de milhares de casas
comerciais espalhadas por todo o Brasil.
A prevalecer referida medida provisória a
empresa não poderá pagar seus funcionários
que certamente irão buscar na Justiça do
Trabalho os direitos emergentes dessa
paralisação.
O ARTIGO 486 da CLT e o prejuízo aos cofres
Públicos
Como é do conhecimento do ilustre
magistrado, o artigo 486 da CLT deixa claro
que no caso de paralisação temporária ou
definitiva do trabalho, motivada por ato de
autoridade municipal, estadual ou federal,
ou pela promulgação de lei ou resolução que
impossibilite a continuação da atividade,
prevalecerá o pagamento de indenização, que
ficará a cargo do governo
responsável.(grifei)
Veja-se que a permanência dessa Medida
Provisória vai inicialmente gerar um
prejuízo para os cofres da União que pode
ultrapassar a casa dos R$ 5 Bilhões de Reais
ou mais porquanto por força da Lei deverá
indenizar.
E ainda decorre da lei que sempre que o
empregador invocar em sua defesa o preceito
atrás exposto, o tribunal do trabalho
competente notificará a pessoa de direito
público apontada como responsável pela
paralisação do trabalho, para que, no prazo
de 30 dias, alegue o que entender devido,
passando a figurar no processo como chamada
à autoria. Sempre que a parte interessada,
firmada em documento hábil, invocar defesa
baseada na disposição deste artigo e indicar
qual o juiz competente, será ouvida a parte
contrária, para, dentro de três dias, falar
sobre essa alegação. Verificada qual a
autoridade responsável, a Junta de
conciliação ou Juiz dar-se-á por
incompetente, remetendo os autos ao Juiz
privativo da Fazenda, perante o qual correrá
o feito, nos termos previstos no processo
comum.
Como pode ser visto a suspensão da medida
deve ser imposta em caráter de urgência para
não gerar um prejuízo direto para os cofres
da União e para todos os proprietários de
empresas comerciais estabelecidos nesse
ramo.
É verdade que a União Federal dificilmente
paga seus precatórios. Aqui a postura será a
mesma. Vai ficar discutindo anos e anos a
quem pagar alegando inexistência de
recursos, enfim, sempre praticando atos que
lesam os cofres da União e o bolso dos
administrados.
DINÂMICA DAS RELAÇÕES SOCIAIS
A função administrativa pressupõe uma lei
que escore sua atividade, há casos em que,
em virtude da dinâmica das relações sociais,
esperar por uma norma elaborada através
procedimento legislativo ordinário, poderia
colocar em risco o interesse público. No
caso presente não há risco ao interesse
público imediato porque legislação anterior
editada a vários anos permitia o
funcionamento das atividades de bingos. O
Governo editou essa medida para esconder os
fatos envolvendo um tal Valdomiro que foi
flagrado recebendo propina de um empresário.
Essa fato veio noticiado pela Revista Época.
Assim, em casos de extrema relevância e
urgência, sob pena de grave comprometimento
da ordem interna, dispõe o Presidente da
República de um ato normativo que garanta a
governabilidade e ampare sua conduta
administrativa, submetendo-o, de imediato, à
apreciação política do Parlamento que, se
estiver em recesso, será convocado
extraordinariamente em 5 (cinco) dias.
Nenhuma ordem interna estava comprometida
com a existência do funcionamento dos bingos
ou das máquinas tipo caça- niquéis e nem
estava em risco a governabilidade de
imediato. Como dizia um desempregado do ramo
de bingos: “ O Zé Dirceu está querendo
trocar o emprego seu pelo meu”
Embora seja ato normativo com força de lei,
a medida provisória não pode ser considerada
lei em sentido formal. Na realidade, a
medida provisória não é sequer objeto de um
processo legislativo propriamente dito, já
que é simplesmente editada pelo Presidente
da República.
Não restam dúvidas que a medida provisória,
inspirada em instituto similar da
Constituição Italiana de 1947, surgiu com a
finalidade de sepultar os famigerados
decretos-lei, previstos em Constituições
anteriores e utilizados com larga e
arbitrária freqüência pelos Presidentes da
República. Trata-se, na nova sistemática
constitucional, de um ato normativo
precário, porque, se não for convertida em
lei no prazo de 30 (trinta) dias, a partir
de sua publicação, perderá a sua eficácia,
restando inválidos todos os atos praticados
durante sua vigência.
Outrossim, trata-se de uma exceção
constitucional ao princípio da separação dos
Poderes de Estado, verdadeiro axioma dos
Estados contemporâneos, temperado pelos
avanços da ciência política. Mas, ao
contrário da lei delegada, que provêm de uma
delegação constitucionalmente consentida, a
medida provisória existe, na verdade, em
função de uma atribuição constitucional. Com
efeito, o seu campo de atuação sofre algumas
restrições.
A medida provisória não pode dispor, por
exemplo, sobre as matérias de competência
exclusiva do Congresso Nacional, do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados, porque
dizem respeito, basicamente, ao controle do
Parlamento sobre os atos dos demais Poderes,
e não propriamente à ação normativa do
Estado. Não pode, também, dispor sobre
matérias reservadas às leis de iniciativa
privativa do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores, por evidente ofensa à
independência do Poder Judiciário e sobre a
organização do Ministério Público, pelo
mesmo fundamento.
Parece procedente a impossibilidade de
dispor sobre as matérias que possam ser
objeto de decreto regulamentar, já que a
medida provisória deve ter um conteúdo
normativo primário.
Finalmente, resta o impedimento de edição
desta espécie normativa em relação aos
planos plurianuais, diretrizes orçamentárias
e orçamento. O princípio da legalidade
orçamentária é limitação do poder do Estado
e, ao mesmo tempo, direcionamento de suas
atividades administrativas. A medida
provisória não enfatiza como é que a União
vai pagar as indenizações trabalhistas ou os
danos morais e materiais existentes em
relação as empresas que estavam legalmente
constituídas e em funcionamento.
A reserva de lei significa que apenas a lei
formal pode aprovar os orçamentos e os
créditos especiais e suplementares, porque
tem como objetivo o controle da
Administração.
Todavia, será lícito o uso de medida
provisória em matéria orçamentária para a
abertura de crédito extraordinário para
atender a despesas imprevisíveis e urgentes,
como as decorrentes de guerra, comoção
interna ou calamidade pública, em função de
previsão constitucional (art. 167, §3º). No
caso presente, o fechamento imediato dessas
atividades vai gerar prejuízos de monta aos
cofres públicos e desatendido restou o
artigo constitucional que faz previa de
reajustes de orçamentos para despesas. Não
há calamidade e nem necessidade do
fechamento imediato dos bingos com prejuízos
evidentes para todos e inclusive para os
cofres públicos.
Na edição das medidas provisórias não ocorre
delegação da função normativa. Delegação,
como bem ensina Carlos Roberto Siqueira
Castro, consiste na "transferência da função
normativa atribuída originária e
constitucionalmente ao Poder Legislativo a
órgãos (...) integrantes dos demais Poderes
do Estado."
A Constituição atribui ao Chefe do Executivo
o poder normativo, sem o pressuposto da
delegação. Este poder encontra fundamento
próximo numa atribuição funcional da própria
Constituição. Neste caso, para que uma
medida provisória tenha regular validade
jurídica, basta que o Congresso Nacional
observe o quorum mínimo de aprovação de lei
complementar - maioria absoluta - ao
convertê-la em lei formal. A Lei pode
determinar o fechamento de bingos, mas deve
explicitar como será realizado o pagamento
de indenizações.
A medida provisória só não é instrumento
apto a reger matéria sobre a qual o
Presidente da República não tenha poder de
iniciativa do respectivo processo
legislativo, matéria regulamentar ou matéria
sujeita à reserva de lei formal,
incluindo-se, aqui, matéria penal e
processual penal, pois os requisitos de
urgência e extrema relevância necessários à
sua edição podem acobertar fins ilegítimos e
antidemocráticos.
Dentre outras peculiaridades, o decreto-lei
era aprovado por decurso de prazo se não
fosse apreciado pelo Congresso Nacional nos
60 (sessenta) dias que sucedessem sua edição
e, uma vez rejeitado, tal circunstância não
implicava a nulidade dos atos praticados
durante sua vigência.
CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROBLEMA DA HIERARQUIA
ENTRE AS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS NO
SISTEMA FEDERATIVO BRASILEIRO
Uma das questões mais relevantes do sistema
federativo brasileiro é a compreensão quanto
à hierarquia entre as leis. Erroneamente, é
do senso comum a idéia de que a lei federal
prepondera sobre a lei estadual e esta sobre
a lei municipal, v. g., sendo que tal
raciocínio resulta externado tanto em
interpretações quanto em ações judiciais.
Aliás, a tradição do nosso federalismo é
centralizadora, sendo que o reflexo são
legislações de origem da União disciplinando
as matérias amiudadamente. De outra parte,
estados e especialmente os municípios,
esperam da União esta ação centralizadora e
resolutora das questões, fortalecendo
sobremaneira esta característica do Estado
Federal Brasileiro.
Alguns bingos estão autorizados a funcionar
pela Municipalidade.
Diante deste contexto, é imprescindível
compreender a questão da hierarquia das leis
no Brasil, especialmente, para os operadores
do direito municipal que assumem o desafio
de criar, implementar, executar e atribuir
consecução prática às políticas públicas que
vem sendo municipalizadas. Neste sentido, é
objeto o exame quanto à hierarquia das
normas infraconstitucionais, tanto no que se
refere à espécie de lei (complementar,
ordinária), bem como quanto à hierarquia
entre as leis editadas pelos entes
federativos e a relação destas com as leis
complementares.
PRESSUPOSTOS DE RACIOCÍNIO
Cabe estabelecer alguns pressupostos do
raciocínio a ser desenvolvido, os quais
orientam a tese. O primeiro deles é situar o
tema no sistema constitucional no qual está
inserido.
Significa verificar previamente se (a) a
forma de governo é Monarquia ou República ,
(b) se o sistema de governo é
presidencialista ou parlamentarista e (c) se
o Estado é federativo ou unitário e, em
sendo federativo que entes compõem a
federação. O segundo é interpretar a
existência ou não de hierarquia das normas
infraconstitucionais a partir do sistema
constitucional no qual a norma está
inserida. E o terceiro é analisar o tema à
luz do que dispõe a nossa Constituição de
1988. Estes denominados pressupostos já dão
conta de um aspecto fundamental para a
compreensão e interpretação do assunto, qual
seja: a fonte de toda lei, seja ela emanada
por qualquer dos entes federativos,
complementar, ordinária, delegada, decreto
legislativo ou resolução, é a mesma. Todas
elas decorrem e devem observância à
Constituição.
A CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DE 1988
O Brasil é uma República Federativa, formada
pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal. O sistema
constitucional vigente, portanto, estabelece
que vivemos em uma República Federativa
Presidencialista , composta pela União,
Estados, Municípios e Distrito Federal. A
partir desta constatação precisamos analisar
as implicações decorrentes.
A competência é a parcela de poder que cada
ente federativo tem para dispor ou atuar.
Por isso, é que a doutrina de modo geral,
encara a repartição de competências como a
“chave da estrutura do poder federal”, o
“elemento essencial da construção federal”,
a “grande questão do federalismo”, o
“problema típico do Estado Federal”.
Levando a comparação para outro ramo do
Direito, diríamos ainda que a competência
equivale à capacidade do Direito privado,
isto é, ao poder de praticar atos jurídicos.
De fato, no caso da organização federativa,
atribuir competência à União e aos estados
significa capacitá-los para o exercício dos
poderes que a cada um incumbe nos termos da
Constituição.
A conceituação e a clara compreensão do que
seja competência constitucional e das
competências definidas na Constituição de
1988 é imprescindível para interpretarmos a
questão decorrente da hierarquia das leis.
Isto porque, a hierarquia das leis deve ser
interpretada a partir da noção de
competência para edição do respectivo
diploma legal e está intimamente vinculada à
noção de supremacia da Constituição.
Do elenco de espécies normativas do art.59,
apenas as Emendas constitucionais,
“manifestação do poder constituinte
derivado, isto é, normas constitucionais
elaboradas pelo Congresso Nacional como
titular do poder constituinte derivado e não
propriamente manifestações da função
legislativa, são hierarquicamente superiores
às demais, as quais encontram-se todas no
mesmo plano segundo o princípio da
supremacia das normas constitucionais sobre
todas as demais, integrantes do sistema
jurídico pátrio, diferenciando-se
hierarquicamente uma das outras pelo
critério de competências atribuído às
diversas entidades federadas pela própria
Constituição e na esfera de cada um destes
entes.
Não há, pois hierarquia entre leis editadas
pela União, Estados e Municípios. O que há
são competências atribuídas
constitucionalmente a cada ente federativo.
Bingos funcionam por força de Leis Federais,
Estaduais e Municipais.
LEI E FEDERAÇÃO: LEI FEDERAL, LEI ESTADUAL E
LEI MUNICIPAL
Conforme demonstrado, em uma Federação não
existe hierarquia das leis decorrente do
ente federado que as editou, pois não há
hierarquia entre os entes federativos.
Na prática podem ocorrer conflitos, os quais
devem ser resolvidos pelo critério da
competência, ou seja, verificando se o ente
federativo legislou sobre matéria que lhe
fora atribuída pela Constituição Federal,
sem adentrar em matéria de outro ente
federativo. O grau em que são exercidas as
competências legislativas que dará à lei a
sua posição hierárquica de modo que se um
município exerce competência legislativa
sobre matéria de sua competência exclusiva,
esta jamais será uma lei inferior às leis
federais da mesma espécie.
O problema aparentemente teórico se elucida
ao analisarmos exemplos práticos, os quais,
aliás, não são poucos em nossa legislação
infraconstitucional. A tradição brasileira
sempre foi de regulamentação federal das
matérias, decorrente da excessiva
centralização.
Para melhor compreensão do tema analisemos
alguns exemplos e sua aplicação ao caso dos
bingos.
É competência da União a edição de normas
gerais de licitações e contratos, a teor do
que dispõe o art.22, inc. XXVII da
Constituição Federal. Todavia, a Lei Federal
8666/93 extrapola a edição de normas gerais
sobre o tema, adentrando em matéria local,
pois ao mesmo tempo em que cria normas
principiológicas que podem valer em todos os
locais do Brasil, sem adentrar em casos
concretos (conceito sintético de norma
geral), legisla estabelecendo procedimento.
O art. 21, inc. II, p. exemplo, ao dispor
sobre a publicação dos avisos extrapola o
regramento geral, impondo condutas aos
Municípios, determinando que os editais
sejam publicados no Diário Oficial da União.
Ora, uma série de Municípios contam com
Diário Oficial próprio ou com outras formas
de veiculação. A regra geral é a
publicidade. O como este postulado vai ser
operacionalizado é matéria atinente a cada
ente federativo. O mesmo raciocínio se
aplica ao art. 80 § 3º e ao art. 17, I, “b”,
o qual dispõe sobre bens imóveis. Isto não
significa que a lei 8666/93 é
inconstitucional. Significa, isto sim, que
há dispositivos nela inseridos que estão
maculados pela incostitucionalidade por não
se tratar de norma geral. E, não é o fato da
ementa da lei citar que está dispondo sobre
normas gerais de licitações e contratos,
regulamentando o dispositivo constitucional
que legitima a introdução de dispositivos
que excedam à norma geral.
Ainda, releva abordar rapidamente a questão
atinente ao interesse local (art. 30, I) da
Constituição Federal.
Há municípios no Brasil que autorizaram o
funcionamento de bingos e criaram toda uma
estrutura de turismo com investimentos para
propiciar rendas que decorrem da prática
dessas atividades que estavam sob o manto da
legislação federal.
A delimitação material da competência
constitucional dos municípios encontra
guarida nesta dicção - interesse local -.
Assim, assume importância a definição dos
limites deste tema, pois em última instância
estaremos discutindo o que pode e o que não
pode o Município legislar e o que colide ou
não com as normas federais e estaduais
existentes sobre o assunto.
Há cidades onde a existência de bingos é
fundamental para sua economia. Outras não.
Bingos são autorizados a funcionar por causa
de Alvará e porque existente Lei Federal.
Ainda, cabe frisar que a constatação que um
dos entes legislou sobre matéria que não é
da sua competência gera um conflito de
constitucionalidade. Esta conseqüência é
importante porque tratando-se de controle de
constitucionalidade o procedimento a ser
adotado é usar a via da ação direta
(controle concentrado) ou o controle difuso,
no âmbito da ação judicial respectiva como
pedido incidental de declaração de
inconstitucionalidade da lei. Em se tratando
de ilegalidade o procedimento é outro, não
cabendo a argüição direta.
Assim é que uma lei ordinária municipal pode
ser hierarquicamente superior a uma lei
ordinária federal ou uma lei complementar
estadual poderá suplantar a mesma espécie
normativa editada pelo Congresso Nacional.
Completando a idéia, vale dizer que cada
esfera federada dispõe de um sistema
normativo hierarquizado dentro da respectiva
esfera, pautado pelas respectivas cartas
políticas, articulado no sistema jurídico
nacional pela hierarquia estabelecida
através da atribuição de competências, o que
permite que uma lei ordinária municipal,
versando matéria de competência
constitucionalmente atribuída ao município,
seja superior a uma lei ordinária federal.
Bem por isso, pelo critério da competência,
não poderia a Medida Provisória adentrar a
esfera de Bingos que funcionam por força de
Lei Municipal, como exemplo.
LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA
No direito discute-se a existência de
degraus normativos( ) entre as normas
infraconstitucionais.
A primeira tese doutrinária é da existência
de relação hierárquica entre as leis
complementares e as leis ordinárias . Os que
sustentam esta tese socorrem-se do direito
francês, uma vez que as nossas leis
complementares são similares as leis
orgânicas daquele sistema jurídico e lá as
leis orgânicas são um tertium genus
interposto entre a lei ordinária e a
Constituição e suas emendas. Aduzem ao
argumento do direito comparado a exigência
de maioria qualificada para sua aprovação.
Entendem, portanto, que a lei complementar
situa-se entre a Constituição e as leis
ordinárias. A decorrência disto é que a lei
ordinária fica sujeita à lei complementar,
devendo fiel observância a mesma. No Brasil
são defensores desta tese Manoel Gonçalves
Ferreira Filho( ) e Nélson de Sousa Sampaio(
).
A segunda tese entende que as leis
complementares têm a mesma fonte das demais,
qual seja a Constituição Federal, a qual
estabelece o âmbito material das áreas de
competência. O fato de exigir quorum
qualificado para aprovação da Lei
Complementar decorre de um maior cuidado que
o legislador constituinte dotou determinadas
matérias constitucionalmente discriminadas.
No Brasil, são defensores desta tese Souto
Maior Borges, Geraldo Ataliba, Vítor Nunes
Leal ( ), entre outros. Recentemente Hilda
de Souza em obra já citada neste trabalho
comungou deste mesmo entendimento.
Geraldo Ataliba, citando Souto Maior Borges
é preciso na diferenciação, a saber:
Arrimado em Kelsen, sustenta Souto Maior
Borges: “A relação de hierarquia supõe que
uma norma retira a sua validade da
conformação com outra norma. Diz-se, então
que a primeira é uma norma subordinada, ou
de grau inferior, e a segunda uma norma
subordinante, ou de grau superior. A relação
entre a norma subordinante e a norma
subordinada, cuja criação é regulada pela
norma subordinante, é uma relação de
hierarquia, consistente num vínculo de supra
e subordinação. A norma que determina a
criação de outra norma lhe é superior ou
supra-ordenada; a criada na conformidade
dela, inferior ou subordinada. Essas normas,
portanto, não guardam entre si uma relação
de coordenação, mas subordinação
hierárquica. Esse é o mais precioso
significado do termo hierarquia e decorre da
circunstância exaustivamente demonstrada por
Kelsen de que o ordenamento jurídico é um
sistema escalonado de normas; um sistema de
normas jurídicas subordinadas em graus
excessivos de hierarquia.”
A pergunta que exsurge é a seguinte:
compreendendo o significado de hierarquia na
forma acima delineada, o nosso sistema
constitucional comporta a existência da
mesma entre leis complementares e
ordinárias?
O próprio autor, ainda citando Souto Maior,
segue respondendo:
Para logo, deve-se salientar que a
existência desse pressuposto não se
constata, em nosso sistema federal de
governo, no tocante à legislação ordinária
federal, estadual e municipal. Ao contrário,
a afirmação de que não há hierarquia entre
leis ordinárias federais, estaduais e
municipais representa, em todo rigor, um
corolário, desdobramento ou inferência do
princípio da isonomia das pessoas
constitucionais.”
...
Daí deduz esse mestre a privatividade das
áreas - definidas pelas matérias - da lei
complementar e da lei ordinária, sem que
isto implique qualquer hierarquia. Assim
como a lei ordinária não prevalece no campo
de lei complementar, esta não invade a área
daquela. Lei Complementar que verse matéria
de lei ordinária é lei ordinária para todos
os efeitos.
A transcrição, apesar de extensa é oportuna,
porque exprime a essência da questão, ou
seja, a impossibilidade de existência de
hierarquia entre as leis, exceto se
decorrente do texto constitucional. Assim é
que uma lei complementar prepondera se a
Constituição Federal contemplar a hipótese,
sendo assim a sua fonte de validade. Do
contrário, não havendo fonte constitucional,
de nada adianta designar como lei
complementar, inclusive submetendo a quorum
qualificado a sua votação, porque não irá
preponderar enquanto lei complementar. Isto
é o que significa a dicção “lei complementar
que verse sobre matéria de lei ordinária é
lei ordinária para todos os efeitos”.
Exemplo disso, são as leis complementares às
Leis Orgânicas Municipais ( ).
O que deve ser obrigatoriamente observado
são as regras gerais atinentes ao processo
legislativo, consubstanciados na iniciativa
reservada, no princípio da independência e
harmonia entre os poderes, no princípio
democrático, que implica em não poder
usurpar do sistema de freios e contrapesos
matérias que não são inerentes às
Constituições e as Leis Orgânicas,
implicando, assim, em vício formal, na
estrita observância das fases
constitucionalmente previstas do processo
legislativo.
Diante disso, constata-se que, efetivamente
a interpretação dos Tribunais corrobora que
inexiste hierarquia entre as leis emanadas
de cada ente federativo. O que existe são
campos materiais para edição das leis
decorrentes da própria Constituição. Se
assim não fosse, se sempre preponderasse a
denominada lei maior, as
inconstitucionalidades acima citadas não
seriam declaradas.
A lei ordinária, portanto, somente é
refutada, nas hipóteses em que a
Constituição Federal estabelecer a exigência
de lei complementar para regular a matéria.
Conseqüência disso, é que só cabe lei
complementar no sistema de direito positivo
brasileiro, quando formalmente reclamada a
sua edição por norma constitucional
explícita ( ).
Como então aceitar a existência de uma
Medida Provisória que manda cassar todos os
contratos existentes, revogando toda a
legislação, sem a existência do
questionamento da hierarquia das Leis que
deve ser analisada no caso presente.
AFRONTA O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
A medida provisória afronta ainda o
Princípio da Razoabilidade, pelo qual as
autoridades do poder público devem elaborar
normas razoáveis no sentido de permitir que
as suas determinações tenham uma razão de
ser perante os valores estabelecidos pela
Constituição Federal.
A falta de razoabilidade desta medida
Provisória é nítida, quando se verifica que
inúmeros estabelecimentos comerciais foram
fechados sem qualquer preocupação de
indenização de funcionários ou de
investimentos que foram realizados sem que
tenham tido a possibilidade de exercer à
ampla defesa e contraditório garantidos pela
Lei Maior.
O Supremo Tribunal Federal vem admitindo a
aplicação deste Princípio para declarar a
inconstitucionalidade de legislação não
razoável, como é a que aplica penalidades
sem observar direitos garantidos pelo
ordenamento jurídico pátrio, merecendo serem
transcritas as palavras do Ministro Celso de
Mello:
"A essência do subtantive due process of law
reside na necessidade de proteger os
direitos e as liberdades das pessoas contra
qualquer modalidade de legislação que se
revele opressiva ou destituída do necessário
coeficiente de razoabilidade.
Isso significa, dentro da perspectiva da
extensão da teoria do desvio de poder ao
plano das atividades legislativas do Estado,
que este não dispõe de competência para
legislar ilimitadamente, de forma imoderada
e irresponsável, gerando, como o seu
comportamento institucional, situações
normativas de absoluta distorção e, até
mesmo, de subversão dos fins que regem o
desempenho da função estatal"
Da mesma forma, essa Medida Provisória
desrespeita o Princípio da
Proporcionalidade, pelo qual deve existir
proporcionalidade entre os meios de que a
Administração Pública se utilizada para
garantir um fim.
Realmente os estabelecimentos de bingos que
não respeitarem as determinações legais
devem ser penalizados, todavia, somente
existirá proporcionalidade se a pena for
imposta no fim de um processo administrativo
que garantiu o direito à ampla defesa e
contraditório e depois do pagamento das
indenizações.
O fim (fechamento de casas de bingos)
somente será proporcional quando o meio
(processo administrativo) permitir o
exercício de todos os direitos previstos na
Constituição Federal e na lei (como é o caso
de se apurar os valores de indenização de
todos os funcionários e a perícia dos
valores que foram investidos), sob pena de
ser inconstitucional o ato por desrespeitar
o Princípio da Proporcionalidade.
De se ver ainda que no ato da publicação da
Medida Provisória os bingos não estavam
desrespeitando a Lei ou praticando atos que
pudesse justificar a imediata vigência dos
comandos que impõe o fechamento imediato de
todos os estabelecimentos comerciais.
O Poder de editar medidas provisórias não é
ilimitado. Não pode o Excelentíssimo Senhor
Presidente da República prejudicar direitos
ou gerar despesas aos cofres da União
Federal, como é o caso presente, só porque a
Revista Época descobriu que um assessor do
Zé Dirceu estava recebendo propina de alguma
pessoa ligada aos bingos.
Para ser razoável essa medida deveria prever
por exemplo o pagamento das indenizações.
Como será realizada as indenizações? E os
funcionários desses estabelecimentos como
irão receber salários? Deveria a medida
expor claramente como ocorrerá as
indenizações e mais ainda fixar um prazo
razoável para ocorrer a desmobilização.
E o direito de propriedade? Pode ser
desrespeitado por força de Medida
Provisória? Qual seria a motivação para a
imediata edição dessa Medida Provisória? Na
verdade, não existe nada que possa
fundamentar tamanha arbitrariedade, a não
ser a pura ignorância das normas
constitucionais.
Não há como se negar a inconstitucionalidade
dessa medida provisória.
O Princípio da Proporcionalidade tem relação
com a necessária proporção entre os meios de
que a Administração Pública se utilizada
para garantir um fim.
Sob este prisma, sem considerar os
argumentos expostos anteriormente, o
fechamento de um estabelecimento somente
será possível após a análise da situação
individual de cada um deles, porque os seus
efeitos poderão não guardar a devida
razoabilidade e proporção com as infrações
cometidas, acarretando a
inconstitucionalidade de sua aplicação.
Caso persista o fechamento de bingos
estar-se-á negado à eles o direito de
exercerem devidamente a sua atividade
profissional, garantirem a sua subsistência
e de sua família, mormente quando a máquina
de jogo que foi autorizada é instrumento
essencial de trabalho.
Não pode haver atendimento ao princípio da
proporcionalidade se uma Medida Provisória
acaba resultando no completo aniquilamento
da sua atividade econômica.
Só por estas razões já existe fundamento
para ser decretada a medida liminar.
PREJUÍZO A SER APURADO NO PERÍODO DE
VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA
Após a edição da Medida Provisória os
prejuízos se acumulam diariamente por causa
de despesas fixas existentes e de
funcionários registrados que não podem
trabalhar. Não há faturamento, apenas
despesas. Esse processo levará a empresa à
falência. Deixará desempregados todos os
funcionários sem existir previsão do prazo
que será necessário para a União pagar as
indenizações.
POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA LIMINAR
A Requerente quando da edição da medida
provisória encontrava-se devidamente
cadastrada nos órgãos públicos e funcionava
de acordo com Lei vigente.
Em função dessa situação contratou
funcionários que não podem ficar sem receber
salários, comprou novos equipamentos,
necessita pagar fornecedores e prestadores
de serviços, enfim, sofrerá solução de
continuidade, podendo ter títulos
protestados, tudo por causa dessa infundada
Medida que só serviu para maquiar fatos que
foram noticiados pela Revista Época. Estão
querendo esconder o sol com a peneira.
FUNDADO RECEIO DE LESÃO
Basta o fundado receio de lesão de difícil e
incerta reparação, de que fala o artigo 798
do C.P.C., para justificar o ajuizamento de
medida provisória que o juiz considerar
adequada, sem necessidade de aprofundar-se a
existência ou não da ilegalidade, como
pressuposto de constituição e
desenvolvimento válidos desse procedimento.
(Ac. unân. da 2ª Turma do T.F.R., na
apelação 94.428-RJ, relator Min. Gueiros
Leite; DJ 19.12.1984; ADCOAS 1985, nº
101.873).
São requisitos específicos da tutela
cautelar o risco objetivamente apurável de
não ser a ação principal útil ao interesse
demonstrado pela parte- dano potencial- em
razão do periculum in mora; e a
plausibilidade do direito substancial
invocado pelo pretendente à segurança, ou
fumus boni juris.Se o juiz, em face da
prova, se convence da existência de fundado
receio de que uma parte, antes do julgamento
da lide, poderá causar ao direito da outra
lesão grave e de difícil reparação, deve
conceder a tutela (Ac. unân. da 1ª Câm. do
TJBA, de 30/05/84, no agravo 2/84, relator
Paulo Furtado).
O JUIZ PODE EVITAR A LESÃO GRAVE
O juiz, nos termos do artigo 798, tem
poderes para determinar medidas provisórias
que julgar adequadas para evitar lesão grave
e de difícil reparação. Desde que firmou
convicção pelos documentos acostados aos
autos, do caráter da lesão e da dificuldade
de reparação, pode deferir medida
acautelatória. Tal ato, entretanto, por não
ser sentença, é uma decisão interlocutória,
agravável de instrumento (Ac. unân. da 7ª
Câmara do TJRJ, de 16 de fevereiro de 1982,
no ms. 1.561, Relator Des. Plínio Pinto
Coelho; ADCOAS 1983, nº 89.310).
Suporte de lide futura
O C.P.C. admite e disciplina as medidas
cautelares atípicas e inominadas. O poder
geral de cautela do juiz adotará qualquer
delas que venha a julgar adequada em face de
fato que possa ser considerado como suporte
de lide futura e que deva ficar desde logo
verificado, pelo fundado receio de que na
pendência de ação venha a tornar-se
impossível ou muito difícil sua verificação
(Ac. unân. da 3ª Câmara do 2º TACIVSP, de
10/11/81, na apelação 133.326, Relator Juiz
Francisco Murilo Pinto; RT 557/137).
do direito em perigo e da aparência do
direito invocado
No processo cautelar não existe propriamente
sentença, o juiz não decide, não resolve o
litígio, não entra no mérito, porque isso é
objeto da dita ação principal, ou seja, ação
do processo de conhecimento. Cuida-se apenas
do direito em perigo e da aparência do
direito invocado, ou seja, relação
jurídico-substancial que se diz existir. E o
provimento garantindo o direito ameaçado,
esse provimento antecipando a ação
principal, esse provimento somente perdura
por trinta dias, se não ingressar a ação
principal, cessando sua eficácia após. A "
improcedência da ação ", que não vale, nem
poderia valer como coisa julgada,
equipara-se praticamente ao provimento
caduco (Ac. unân. da 3ª Câmara do TJRS de
11/03/82, na apel. 40.373, Rel. Des. Milton
dos Santos Martins; RJTJRS 94/396).
Para a concessão da medida liminar
Para a concessão da medida liminar, basta a
justificação de fato provável, sobre o qual
o magistrado procede análise parcial do
pretendido pela parte, relegando o mérito
para a oportunidade da sentença (Ac. unân.
da 3ª Câmara do TJSC de 17/11/83, no agravo
2.556, Rel. Des. Reynaldo Rodrigues Alves;
JC 42/252).
RESGUARDO DA SITUAÇÃO FÁTICA COM GARANTIA DE
SATISFAÇÃO DO DIREITO NA AÇÃO ACAUTELADA
A Requente ingressará no prazo de trinta
dias com ação de conhecimento condenatória
para obter valores de indenização à título
de danos morais e materiais. Precisa do
deferimento da medida liminar para poder
manter os serviços atuais e pagar seus
compromissos. Não pode correr o risco de
falir por causa de uma medida provisória.
A medida cautelar visa, tão-somente,
resguardar a situação de fato que garanta à
parte a satisfação de seu direito a ser
discutido na ação principal, nela não
podendo ser examinadas e decididas as
questões pertinentes ao processo principal
(Ac. unân. da 2ª Câmara do TAMG de 02/03/84,
na apelação 24.279, Rel. Juiz Edelberto
Lellis Santiago; RJTAMG 18/173). O Juiz
pode, desde que convencido e preenchidos os
requisitos legais, conceder uma cautelar a
qualquer tempo, enquanto no exercício de sua
jurisdição, não ficando impedido de fazê-lo
a posteriori, se não a deferiu quando da
apreciação da inicial. (Ac. unân. da 3ª
Câmara do 1º TARJ de 08/09/83).
REQUERIMENTOS - PEDIDOS - PROVAS E CONCLUSÃO
Assim serve a presente para requer a Vossa
Excelência:
a) o deferimento da medida Liminar “inaudita
altera pars” para que ocorra a suspensão dos
efeitos da Medida Provisória com relação ao
estabelecimento da Requerente, permitindo
seu regular funcionamento até final
julgamento da lide ou o deferimento da
liminar para manter o estabelecimento aberto
até que ocorra a futura conversão da Medida
Provisória em Lei ou ainda até que a
Requerida pague na ação de fundo os valores
de indenização por danos morais e materiais
que deverão ser calculados por meio de
perícia e inclusive cumpra com a obrigação
trabalhista constante do artigo 486 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
b) Requer, ainda, após a vinda da
contestação, seja a cautelar julgada
procedente, devendo ser mantida até final
julgamento da ação de conhecimento
condenatória onde se postulará a declaração
de inconstitucionalidade da Medida
Provisória nº 168 de 20 de fevereiro de 2004
e a condenação da União a indenizar os danos
morais e materiais decorrente do fechamento
do estabelecimento da Requerente;
c) a expedição do competente MANDADO DE
CITAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL, na pessoa de seu
representante legal supraqualificado, para
contestar esta, querendo, no prazo de 5
(cinco) dias, pena de serem tidos por
verdadeiros os fatos aqui alegados (C.P.C. -
art. 803); que a ordem seja expedida em
breve relatório, visto que se juntam cópias
(C.P.C. - art. 225, parágrafo único),
facultando-se ao Oficial de Justiça
encarregado da diligência proceder nos dias
e horários de exceção (C.P.C. - art. 172,
parágrafo 2º); tratando-se de ato
conservatório do direito do Requerente,
pede-se e espera-se que o processo corra
durante as férias (C.P.C. - art. 174, inc.
I).
d) Protesta-se pela produção de prova
documental, testemunhal, pericial, inspeção
judicial e de todos os meios probantes em
direito admitidos, inclusive depoimento
pessoal do representante legal da requerida,
pena de confissão, se não comparecer ou,
comparecendo, se negar a depor (C.P.C. -
art. 343, parágrafos 1º e 2º).
e) Determinar a expedição do competente
mandado de citação para que a Requerida
responda no prazo legal pena de revelia e
confissão quanto aos fatos alegados;
d) que a eficácia da cautelar permaneça até
desfecho final da ação acautelada que irá
propor nos termos do artigo 806 do C.P.C.
e) A condenação da Requerida a pagar
despesas e verba honorária, fixada esta
entre os limites legais.
f) A procedência da ação nos termos do
pedido, condenando-se o Réu ao pagamento de
custas e verba honorária.
D.R.A. esta dando-se à causa o valor de R$
10.000,00 ( dez mil reais), para fins e
efeitos de distribuição, juntando
documentos, procuração ad-extra judicia e
guias recolhidas.
Termos em que, cumpridas as necessárias
formalidades legais, deve a presente ser
recebida e afinal julgada procedente, como
medida de inteira Justiça.
Pede e espera deferimento.
São Paulo, SP, 24/3/2004
Nelson José Comegnio
OAB/SP 97.788
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