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:: Teses Jurídicas |
Apólices do
Tesouro e o Direito de Resgate
Não pagando as apólices, o Estado apodera-se
a fortiori, de determinada parcela da
propriedade do contribuinte .
Tal direito, todavia, não é ilimitado
determinando a Constituição qual as
hipóteses em que a propriedade do cidadão
pode ser, de forma legítima,
compulsoriamente exigida pelo Estado .
As Apólices do Tesouro traduzem títulos
representativos de subscrição pública
efetuada pela União Federal, com o objetivo
de prover recursos para o financiamento de
obras de infra-estrutura, a exemplo de
rodovias, ferrovias, aeródromos e outras de
igual timbre. As primeiras foram emitidas no
ano de 1868, enquanto as derradeiras datam
do ano 1956.
Revestiam natureza privada e cada emissão
encontrava-se lastreada em diploma normativo
específico, cujo teor dizia expressamente
qual seria a destinação dos recursos
respectivos, firmando, também, o patamar do
juro devido anualmente e o prazo de
resgatabilidade.
No curso do ano de 1967 e também em 1968, o
Governo Federal estabeleceu o prazo de doze
meses para que os títulos fossem resgatados
pelo seu valor nominal, sob pena de
prescrição, nos estritos termos do disposto
nos decretos-lei de números 263/67 e 396/68.
Entrementes, uma expressiva quantidade
desses títulos não foi objeto de resgate no
prazo firmado nos Decretos-lei mencionados,
o que deu margem ao surgimento de demandas
judiciais em que a validade daquela
legislação foi questionada.
Na seara tributária, a bem ver, o tema
ganhou maior relevo, pois ao lado da
controvertida prescrição, um expressivo
contigente de contribuintes bateu às portas
do Judiciário com o intento de utilizar os
referidos títulos, seja com o fito de
suspender a exigibilidade de tributos,
mediante a nomeação das Apólices em garantia
do Juízo, seja com a intenção de efetivar o
pagamento de débitos tributários pela via
compensatória.
Os pontos mais porfiosos sobre a matéria
dizem respeito ao valor desses títulos, bem
como ao aspecto prescricional, senão também
à possibilidade de exprimirem meio de
garantia do Juízo ou de pagamento de
tributos. Esses aspectos serão examinados
nos desdobres deste estudo.
DA HERMENÊUTICA UTILIZADA
Consoante noção cediça a hermenêutica
compreende um conjunto de métodos
interpretativos, quais sejam, o literal, o
histórico, o lógico, o teleológico e o
sistemático. O primeiro, lembrando a feliz
metáfora de Paulo de Barros Carvalho,
representa apenas a porta de entrada para o
labor exegético. Já o histórico, propugnado
por Savigny e pelos pandectistas alemães,
dentre outros, busca aquilatar a norma em
função do momento de sua aplicação e não ao
tempo de sua criação. O lógico, de seu
turno, preordena-se a conceber o direito com
supedâneo nos postulados da lógica formal. O
teleológico, por sua vez, cogita sobre o
aspecto finalístico da norma, sopesando o
valor por ela tutelado. Os modelos
enunciados devem ser considerados de maneira
conjugada merecendo, outrossim, serem
harmonizados com os princípios
constitucionais e as categorias jurídicas
fundamentais. É o chamado método
sistemático, o qual presidirá o presente
estudo.
Ao propósito cabe lembrar a lição de
Rudolf Stammler: "a aplicação de um artigo
do código, pressupõe aplicar todo o código"
(in "Lehrbuch der Rechts Philosofie", Berlin
und Leipzig, 1923, Walter de Gruyer & Co, p.
206, parágrafo 129). Parafraseando o
renomado jusfilósofo, é fundado a aplicar
todo o código, mas todo o direito".
Ao adotar a postura em apreço, fica de
logo afastada qualquer metodologia
insularmente considerada, especialmente a
chamada interpretação literal.
A referência crítica ao literalismo não
diz respeito ao aspecto sintático, semântico
e pragmático contido na linguagem do
direito, mas menoscaba a singela visão
literal como meio de conhecimento e de
explicação do universo jurídico.
Realmente, a literalidade exprime uma
censurável cinca tendente a comprometer a
percepção do direito.
Perspectiva crítica acerca do assunto
O tema proposto será esmiuçado
criticamente, com ânimo de contrasteá-lo
tão-somente ao fulgor da Ciência do Direito,
sem qualquer sincretismo metodológico,
portanto sem cores políticas, econômicas,
sociológicas ou quaisquer outras.
Natureza jurídica das Apólices do Tesouro
No que tange à natureza, abrigam a feição
genérica de empréstimo público voluntário,
da mesma forma que os Bônus Cupões e outros
da Dívida Pública e, como tal, comportam a
fisionomia jurídica de Títulos de Crédito,
no rumo, aliás, das lições sempre abalizadas
de Amador Paes de Almeida.
Os Títulos de Crédito devem conter alguns
requisitos essenciais à sua validade, mais
sejam, cartularidade, autonomia e
literalidade.
Em que pese os bons argumentos em prol da
validade das Apólices, o Judiciário Federal
se inclina por indeferir os pleitos que
acalentam o reconhecimento do débito por
parte da União Federal, o mesmo ocorrendo
com relação à utilização daqueles títulos
com a finalidade de garantir o juízo ou de
pagar tributos por meio da compensação.
Os pronunciamentos nesse sentido são
manifestamente prepoderantes, merecendo
cedilhar, dentre outros, o despacho do
Desembargador Santos Neves, do TRF da 3a
Região , senão também o decisum da
Desembargadora Cecília Hamati , os quais
negaram legitimidade às Apólices para efeito
de garantir o juízo ou suspender a
exigibilidade de tributos.
Conquanto se reconheça existirem liminares
e até sentença favoráveis à tese da
legitimidade das Apólices, não se pode
deixar de anotar que o posicionamento
francamento dominante no Judiciário Federal
se move no sentido de rejeitar qualquer
pleito buscando reconhecer a sua utilização
com a finalidade de garantir o juízo ou
ainda com o escopo de compensar dívidas
tributárias.
DAS TESES ADVERSAS
Com efeito, as reflexões doutrinárias e as
decisões que se opõem à legitimidade das
Apólices podem ser compendiadas nos
seguintes argumentos: a) trata-se-ia de
dívida em dinheiro e não de valor, daí a
inaplicabilidade de correção monetária e
inexistência de débito; b) impossibilidade
de sua aceitação pelo valor corrigido,
quando o valor de mercado afigura-se
irrisório, ou seja, algo em torno de 5% a 7%
do valor de face devidamente atualizado; e
c) prescrição firmada pelo Decreto-lei n.
263/67, prorrogada pelo Decreto-lei n.
396/68.
A incompatibilidade entre a chamada dívida
em dinheiro e o Diploma Magno
Os opositores à atualização da mencionada
obrigação sustentam pela não-incidência de
correção monetária por ausência de indexador
oficial, a teor do entendimento inserto nos
itens 91 e seguintes do Parecer da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de n.
859, de 15 de junho de 1998. Por outra
aresta, já se manifestou o Tribunal Regional
Federal da 3a Região que, além da falta de
claúsula de correção monetária, a matéria
diz respeito à dívida nominal e não de valor
( (in AG n. 98.03.0768680-66991/SP, DJU 2 de
1o de outubro de 1998, pp. 266/7)).
Consoante a doutrina tradicional, a dívida
tradicional, a dívida nominal é aquela que
tem por objeto uma quantia fixa em dinheiro,
portanto submetida ao dogma nominalístico,
ao passo que a dívida de valor tem por
objeto algo mensurável em dinheiro, mas não
o próprio dinheiro, a exemplo da pensão
alimentícia ou a reparação por ato ilícito,
dentre outras.
Por outro lado, contudo, importa
obtemperar que as teses substanciadas
tão-somente numa quantia fixa em moeda se
desenvolveram em países com economia
estável, não se justificando em países com
inflação, conforme ocorreu entre nós até o
ano de 1994.
De conseguinte, essa distinção entre
dívida nominal e de valor não é merecedora
de acolheita em nosso país, dado que a idéia
nominalística consiste, no mínimo, em
afronta ao direito de propriedade com
relação ao credor, sobre prestigiar o
enriquecimento ilícito com referência ao
devedor.
Ao demais, força é reconhecer que o
direito à propriedade, bem assim a vedação
ao locupletamento sem causa representam
preceitos constitucionalizados, gravados com
a condição de cláusulas pétreas, donde, não
poderiam, sequer por hipótese, ser
infirmados por norma jurídica de qualquer
natureza, seja geral e abstrata, seja
individual e concreta, seja Emenda ao Texto
Magno, seja infraconstitucional.
Por consectário, é imperioso admitir que a
atualização se impõe, com fulcro na Carta
Excelsa, pouco importando a existência de
normas ou avenças acerca do assunto, pois o
que se quer é o cumprimento da Constituição.
A Apólice traduz dívida da União, conforme o
valor pactuado devidamente atualizado
Deveras, não merece florejar o argumento
segundo o qual esses papéis são cotados a
preço vil no mercado e, por isso, não
poderiam ser aferidos conforme o valor de
face corrigido. Ora, o baixo valor decorre
da falta de credibilidade de seu eminente,
no caso a União Federal que se recusa a
resgata-los pelo importe devido. Logo,
antolha-se inadmissível por todas as razões
premiar a União pela sua inadimplência e
pela ausência de padrão ético!
A prescrição enunciada nos Decretos-leis n.
263/67 e 396/68
No que tange ao lapso prescricional
estatuído na legislação suso mencionada, há
dois aspectos a serem anotados, o primeiro
de índole formal e o segundo de natureza
material.
Quanto à formalidade, importa frisar que
diplomas desse jaez não poderiam dispor
sobre prescrição, matéria, diga-se de passo,
privativa de lei no sentido estrito, na
augusta trilha firmada pela Constituição
então a viger. Embora os Decretos-leis in
casu tenham tratado de direito financeiro,
em harmonia com o Estatuto Supremo de então,
nada autoriza que dispusessem sobre
praescriptione, pois se tal subterfúgio
fosse válido, o editor do Decreto-lei
poderia versar qualquer assunto nos
restritos campos de sua atuação, o que, por
sem dúvida, seria um rematado despropósito.
No aspecto formal, ainda, aqueles diplomas
não se escoimam de outra inexatidão, na
dimensão em que o primeiro deles, vale
dizer, o Decreto-lei 263/67, teve a sua
vigência condicionada à edição do respectivo
Regulamento, fato que não ocorreu, pois o
Presidente da República jamais editou o
apontado texto regulamentar.
Nem se diga que o Decreto-Lei foi
regulamentado por ato administrativo
produzido pelo Banco Central do Brasil,
apesar de assim dispor a respeito o artigo
12, porquanto a regulamentação representava
atribuição de competência privativa e
inalienável do Chefe do Poder Executivo.
Tanto assim é que, ao enumerar as
competências do Presidente da República, o
artigo 81, inciso III, da Carta de 24 de
janeiro de 1967, aludia ao mister de expedir
decretos e regulamentos para fiel observação
das leis.
Lembre-se, outrossim, que a
indelegabilidade é manifesta e induvidosa,
uma vez que as hipóteses de delegação de
atribuições por parte do Presidente em prol
de Ministros ou outras autoridades são
apenas aquelas previstas nos incisos V, VIII
e XXII, do prefalado artigo 81, por força do
disposto no parágrafo único do respectivo
mandamento constitucional.
Não menos digna de censura é a alegação
acerca da eficácia da regra prescricional
contida no Decreto-lei n. 263/67, uma vez
que não é esse o ponto da discussão, mas a
vontade do dispositivo que condicionou
expressamente a sua vigência à edição do
respectivo regulamento. Ora, por considerar
que a regulamentação contida em Resolução do
Banco Central do Brasil, de n° 65, de 5 de
setembro de 1967, é nula por falecimento de
competência, força é igualmente inválido,
pois, ao ampliar o tempo extintivo da
obrigação, reportou-se ao Decreto-lei n.
263/67, não vigente, como vimos de ver,
restando, assim, nulo pleno jure.
Ao lado dessas impropriedades cumpre notar
que o período prescricional contido na
legislação ora contendida, o qual foi
firmado inicialmente em seis meses,
prorrogado para doze meses, contraria o
princípio constitucional da igualdade. Nem
se invoque o qüinqüênio previsto na
codificação civil do ano de 1916, também
ratificado na legislação superveniente, no
caso a Lei n. 5.761/30, o Decreto n°
20.910/32, o Decreto n° 4.597/42 e a Lei n°
2.221/54, que demarcam o lapso de cinco anos
quando a prescrição flui contra a União,
Estados ou Municípios, ao passo que o
próprio Código Civil estipula o prazo de 20
anos, nos demais casos. Decididamente, esse
discrímen atenta contra o princípio
constitucional da igualdade e contra o
Estado de Direito, o qual pressupõe que
tanto governantes como governados se
submetam à Lei e à Constitucional num mesmo
patamar, sem privilégios ou desigualdades.
Por fim, dada a inexistência da estatuição
de um tempo prescricional compatível com a
igualdade, cabe inferir que o direito
subjetivo público contido nas Apólices
persiste e por isso mesmo pode e deve ser
utilizado pelos detentores do referido
título de crédito.
No mérito, os textos ora perscrutados
vergastam o direito de propriedade de uma
forma draconiana, pois estipularam uma forma
que os credores deveriam resgatar os títulos
pelo valor nominal, sem correção monetária,
sob pena de perderem o direito de faze-lo,
mercê da prescrição.
Essa cláusula não resiste a um contraste
de legalidade, pois usurpa o direito de
propriedade, enquanto cogita reembolsar o
detentor da Apólice com o valor nominal
deteriorado por uma economia sobremodo
inflacionada.
Dito de outro modo, temos uma de duas, ou
o desafortunado destinatário dessa norma
concorda em receber um reembolso
confiscatório, ou perde o direito ao título
em face da prescrição!
Obviamente as duas hipóteses são
absolutamente inaceitáveis, porquanto violam
direitos e garantias constitucionais, quer
sob o cintilar da Carta velha, quer sob o
manto da Constituição promulgada em outubro
de 1988.
Conquanto os argumentos enunciados
demonstrem a inconsistência da cogitada
prescrição, compete lembrar também que a
eventual inexecução da obra de
infra-estrutura simboliza hipótese
suspensiva do decurso prescricional, razão
por que essa hipótese deve ser avaliada caso
a caso.
Comentários e réplicas sobre alguns
argumentos invocados em prol da legitimidade
das Apólices
Dentre os partidários da legitimidade das
Apólices, há os que professam em prol de sua
utilização para pagamento de tributos em
geral, seja por meio de compensação, seja
por alegarem que os referidos títulos teriam
a natureza de moeda escritural.
A um, impede observar que as Apólices
poderiam garantir o juízo com relação a
qualquer execução fiscal, conforme será
demonstrado na seqüência deste estudo,
enquanto, por outro lado, não seriam
compensáveis com dívidas previdenciárias,
estaduais ou municipais, visto que ausente
um dos pressupostos da compensação, vale
dizer, a identidade de credores e devedores
no liame obrigacional. Portanto, se
garantido o juízo em execução fiscal
previdenciária, estadual ou municipal, as
Apólices seriam levadas a leilão e, após a
competente arrematação, a execução
prosseguiria pelo valor remanescente do
debitum.
A dois, condiz sublinhar que os referidos
títulos não guardam a configuração de moeda
escritural, a exemplo daquelas
consubstanciadas nos registros contábeis dos
bancos, sem lastro monetário material. Em
veras, conforme afirmado, as aludidas
Apólices abroquelam a fisionomia jurídica de
títulos de crédito, com a natureza
particular de título da dívida pública, pelo
que afigura-se inconcebível pretender
qualifica-la como moeda de qualquer
natureza.
Penhora em Execução Fiscal
O inciso II, do artigo 11, da Lei n.
6.830/80, prevê que o título da dívida
pública pode ser objeto de penhora ou
arresto, em processo de execução fiscal.
Aduz, ainda, que é necessário tratar-se de
título cotado em Bolsa de Valores, cumprindo
assinalar que essa disposição tem lastreado
inúmeras decisões do Judiciário Federal no
sentido de rejeitar a nomeação das Apólices
do Tesouro em face de não preencherem aquele
requisito.
Em despeito da letra do mencionado
comando, é forçoso reconhecer que uma
reflexão mais alentada do assunto haverá de
conduzir o interprete para conclusão
diametralmente oposta àquela inserta na
legislação e, no mais das vezes, abraçada
pela Justiça Federal de primeira instância e
pelos Tribunais Regionais Federais.
Conforme defendido no preâmbulo deste
estudo, não é demasia dizer que a
literalidade da norma exprime tão-somente a
porta de entrada para o labor exegético. Com
efeito, o caso em exame mostra uma regra
jurídica, cuja explicitude guarda manifesta
dissonância com os primados da lógica, da
razoabilidade, da moralidade, do direito de
propriedade e da interdição à locupletamento
sem amparo causal.
Sim, aquiescer que o título da dívida
pública, a exemplo da Apólice do Tesouro,
não seja objeto de penhora porque o seu
emitente - União Federal - não colocou na
Bolsa de Valores, significa proteger
indevidamente a devedora de futura
responsabilização.
A exigência de questionada cotação
equivale a anuir que uma dívida de
importância determinada, constante na
própria Apólice, não seja reconhecida em sua
verdadeira dimensão porque a devedora
resolveu não levar o respectivo título à
Bolsa de Valores. Em realidade, embora o
emitente do título da dívida pública tenha a
faculdade de decidir no sentido de coloca-lo
no mercado de capitais ou deixar de faze-lo,
não se pode aceitar que a opção pela
negativa atenue a sua eventual
responsabilidade no tangente ao debitum
representado pelo referido documento.
Não bastasse isso, se levada à Bolsa, sua
cotação jamais poderia negar o conteúdo da
dívida estampada no respectivo título de
crédito, sob pena de profanar o direito de
propriedade e de consagrar o confisco,
violando, assim, direitos e garantias.
Caução
Os títulos da dívida pública têm o condão
de garantir o juízo pelo expediente da
penhora em processo de execução fiscal, é
óbvio dessumir que o asserto retrocitado
encampa também as Apólices do Tesouro,
porquanto estas representam espécies de
títulos públicos.
Mais do que isso, as Apólices se prestam,
outrossim, para serem utilizadas em
procedimento cautelar objetivando a
suspender a exigibilidade de tributo, desde
que, obviamente, presentes os requisitos
previstos na legislação adjetiva.
Nessa vereda, ao cuidar das medidas
acautelatórias o Código de Processo Civil
qualificou a caução como um dos meios
predestinados a resguardar e conservar
direitos ameaçados de lesão ou repara-los se
consumado o ato lesivo.
Fê-lo por meio do mandamento imerso no
artigo 827 e seguinte, os quais se encontram
no capítulo dos procedimentos cautelares
nominados.
Por essa forma, o mencionado dispositivo
do nosso Estatuto Processual prevê a
hipótese segundo a qual, uma vez presente o
binômo fumus boni iuri et periculum in mora,
ao demandante é permitido garantir o juízo
por via da caução que pode ser efetivada em
dinheiro, bens ou direitos, inclusive
títulos da dívida pública da União ou dos
Estados.
Por todas as veras, a norma em
consideração propicia ao contribuinte a
possibilidade de assegurar o juízo e, por
via de conseqüência, obter provimento
jurisdicional tendente a suspender a
exigibilidade do tributo em discussão.
Assim, ao contrário do entendimento
tradicional, e de fora a parte o caminho das
providências liminares em mandado de
segurança ou em procedimento cautelar
inominado, ou ainda as vias da tutela
antecipada ou a possibilidade do efeito
suspensivo em agravo de instrumento, o
contribuinte dispõe também do instituto da
caução como mecanismo de postular o
sobrestamento da exigibilidade de um
determinado tributo, nos estritos termos dos
artigos 827 e seguintes do CPC, ficando,
assim, a salvo da cobrança indevida do
gravame e protegido das vicissitudes
decorrentes da mora, a exemplo de autuações,
inscrição de dívida e conseqüente cobrança
executiva, além da impossibilidade de obter
certidões negativas de débitos.
De conseguinte, o comando ora avaliado
permite ao contribuinte assumir a condição
de autor e dirigir-se aos umbrais do
Judiciário com o desígnio de pedir a
suspensão da exigibilidade de um determinado
tributo, caucionando o importe demandado não
só com bens em geral, mas com títulos da
dívida pública da União ou dos Estados,
particularmente com Apólices do Tesouro,
conforme proposto no caso tematizado.
Por outro lado, cumpre esclarecer que o
ponto de vista ora pugnado transcede o texto
contido no artigo 38 da Lei n. 6.830/80,
cujo comando estipula que afora a trilha da
execução fiscal.
Em primeiro lugar, convém observar que a
cláusula restritiva inserta no referido
preceito diz respeito à discussão de dívida
ativa, donde a contrario sensu, os débitos
não inscritos estariam à margem daquela
condicionante, fato que autorizaria o
contribuinte a demandar contra a Fazenda, na
condição de autor, e garantir o juízo
oferecendo à penhora quaisquer bens ou
direitos enumerados no artigo 655 do CPC ou
no artigo 11 da Lei da Execução Fiscal.
A argumentandum tantum, ainda que se
desconsiderasse o artigo 827 do Código de
Processo Civil, mesmo assim o respeito à
igualdade e à ampla defesa haveria de
assegurar ao contribuinte demandante a
prerrogativa de assumir o pólo ativo do
processo judicial e questionar a dívida
tributária vencida e não inscrita, bem assim
os débitos vincendos, desde que, para tanto,
oferecesse à penhora quaisquer dos bens
arrolados na legislação adjetiva.
Sobremais, se é verdade que
independentemente de caução, o contribuinte
demandante poderia oferecer quaisquer bens
ou direitos ou títulos a penhora, não menos
verdade é também que sob o flamejar do
comando apontado o seu direito se depara
pleno de densidade, inconcurso quanto à sua
dimensão e incontroverso no tocante à sua
existência.
A bem da verdade, o alegado encontra-se
evidenciado na explicitude do mandamento
examinado, revelando que, em pleitos de
qualquer natureza, o demandante pode
realizar a caução do valor discutido,
fazendo-o mediante depósito em dinheiro ou
bens em geral ou títulos da dívida pública
da União e dos Estados. É dizer: cessa tudo
que a antiga musa canta quando o outro valor
mais alto se alevanta.
Então, como vimos de ver e por qualquer
óptica seja, a discussão de dívida não
inscrita pode ser objeto de garantia
efetivada por meio de caução inclusive com
Apólices do Tesouro.
Por outro lado, ao contrário da
literalidade do disposto no artigo 38 da Lei
n. 6.830/80, urge admitir que também a
dívida inscrita afigura-se susceptível de
garantia por intermédio de caução e não
somente por meio de deposito em dinheiro ou
medidas liminares.
De fato, a disposição expressa daquela
norma ultraja o princípio constitucional da
igualdade, uma vez que no curso do processo
de execução fiscal permite seja regularizada
a situação do executado mediante a penhora
de qualquer bem móvel ou imóvel ou
semoventes ou direitos, ao passo que ao
contribuinte, autor de feito contra a
Fazenda, restaria apenas as alternativas do
depósito em dinheiro ou a obtenção de
provimento liminar em mandado de segurança
ou procedimento cautelar, ou ainda a tutela
antecipatória em feito ordinário, ou mesmo a
concessão de efeito suspensivo em agravo de
instrumento.
Como se vê, trata-se de uma desigualação às
avessas que estreita caminhos para o
contribuinte de dívida não inscrita ou mesmo
com débitos vincendos, menoscabando, assim,
o vector cardeal da igualdade e o da ampla
defesa.
Então, por reputar que o mandamento
examinado defere ao contribuinte com dívida
inscrita garantir o juízo por meio de
penhora de bens de qualquer natureza, é
forçoso depreender que seria despropositado
não instrumentar com iguais mecanismos o
devedor de dívida não inscrita, ou até
vincenda, tudo em obséquio aos princípios da
igualdade e da ampla defesa.
À derradeira, é curial reconhecer que, ao
lado da legitimidade material da Apólices do
Tesouro, em consonância com os argumentos
expedidos nos escaninhos deste estudo, os
referidos títulos de crédito podem ser
objeto de caução em pleitos contra a Fazenda
Pública.
NELSON JOSÉ COMEGNIO
comegnio@uol.com.br
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