|
|
|
:: Teses Jurídicas |
SUJEITO PASSIVO NO MANDADO DE
SEGURANÇA
O Estado não tem vontade nem ação próprias.
Como pessoa jurídica que é o Estado se
manifesta através de pessoas físicas que
agem como agentes porque revestidos dessa
qualidade. Os agentes públicos desde as mais
altas autoridades até os mais modestos
trabalhadores que atuam pelo aparelho
estatal, tomam decisões ou realizam
atividades da alçada do Estado. Eles são
prepostos no desempenho das funções
públicas. A relação entre a vontade e a ação
do Estado e de seus agentes é de imputação
direta dos atos dos agentes ao Estado, por
isso tal relação é orgânica.
O que o agente público quiser ou fizer
entende-se que o Estado quis ou fez. Nas
relações externas não se considerará se o
agente obrou ou não, de acordo com o
direito, culposa ou dolosamente, pois só
importará saber se o Estado agiu (ou deixou
de agir) bem ou mal.
A responsabilidade de pessoa jurídica de
direito público, por ato praticado por
agente seu no exercício de suas funções, no
mesmo sentido e com a clareza que lhe é
apanágio natural.
Como pessoa jurídica que é o Estado,
entidade real, porém abstrata (ser de
razão), não tem vontade nem ação, no sentido
de manifestação psicológica e vida anímica
próprias. Estas, só os seres físicos as
possuem. Tal fato não significa, entretanto,
que lhe faltem vontade e ação, juridicamente
falando. Dado que o Estado não possui, nem
pode possuir um querer e um agir psíquico e
físico, por si próprio, como entidade lógica
que é sua vontade e sua ação se constitui na
e pela atuação dos seres físicos prepostos à
condição de seus agentes, na medida em que
se apresentem revestidos desta qualidade. A
relação entre a vontade e a ação do Estado e
de seus agentes é uma relação de imputação
direta dos atos dos agentes ao Estado. Esta
é precisamente a peculiaridade da chamada
relação orgânica. O que o agente queira, em
qualidade funcional - pouco importa se bem
ou mal desempenhada-, entende-se que o
Estado quis, ainda que haja querido mal. O
que o agente nestas condições faça é o que o
Estado fez. Nas relações não se considera
tão-só se o agente obrou (ou deixou de
obrar) de modo conforme ou desconforme com o
Direito, culposa ou dolosamente.
Considera-se, isto sim, se o Estado agiu (ou
deixou de agir) bem ou mal. Em suma: não se
biparte Estado e agente (como se fossem
representado e representante, mandante e
mandatário), mas, pelo contrário, são
considerados como uma unidade. A relação
orgânica, pois, entre o Estado e o agente
não é uma relação externa, constituída
exteriormente ao Estado, porém interna, ou
seja, procedida na intimidade da pessoa
estatal.
Fica patente que a responsabilidade
extracontratual da pessoa jurídica de
direito público por ato ilícito de preposto
seu praticado no exercício difere da
responsabilidade extracontratual da pessoa
jurídica de direito privado por ato ilícito
praticado por preposto seu no exercício das
suas funções tão somente no que diz respeito
ao fundamento dessa responsabilização.
A responsabilidade extracontratual do Estado
é objetiva, independendo de indagação de
culpa, enquanto que, pelo contrário, a
responsabilidade extracontratual das pessoas
jurídicas de direito privado (salvo as
concessionárias ou permissionárias de
serviço público), em princípio, dependerá
sempre de indagação de culpa (que pode ser
presumida). É o que se extrai da
interpretação conjunta do que dispõem sobre
a matéria o Código Civil e a Constituição.
No art. 37, § 6º, da Constituição Federal
vigente assevera que as pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado
prestadoras de serviço público responderão
pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.
Os atos ilícitos praticados por agentes
públicos no exercício das suas funções não
são atos das pessoas físicas que os
concretizaram. São atos das pessoas
jurídicas a que estão vinculadas às pessoas
físicas em questão como uma decorrência do
princípio de que o ato do preposto da pessoa
jurídica praticado em local determinado por
lei ou no exercício de funções também
determinadas em lei é ato da pessoa jurídica
e não da pessoa física que o concretiza.
Podemos concluir das premissas até agora
estabelecidas que não é da autoridade
coatora que concretiza o ato ilícito que
serve de causa petendi à impetração. O ato é
da pessoa jurídica de direito público
interno que por ele responde a título
próprio e não por delegação ou por qualquer
forma de transferência de responsabilidade.
Podemos afirmar que erram os que entendem
ser a autoridade coatora a parte impetrada
no mandado de segurança e todos que
perfilham essa corrente, porquanto é
inconcebível que o ato do preposto seja a
ele diretamente atribuído e não à pessoa
jurídica à qual está vinculado.
O conceito de partes no processo não deixa
dúvidas. Partes são aqueles contra quem
pedem ou contra os quais se pede a prestação
jurisdicional. Autor é aquele que deduz em
juízo uma pretensão (qui res in iudicium
deducit) e réu, aquele em face de quem
aquela pretensão é deduzida (is contra quem
res in iudicium deducitur).
No mandado de segurança, a parte autora
pleiteia contra o Estado. Os ônus e as
conseqüências da impetração, se concedido o
writ, serão suportados pela pessoa jurídica
de direito público impetrada. A prestação
jurisdicional é contra ela obtida, não
litiga o impetrante com a autoridade coatora,
litiga contra o Estado, presentado pela
autoridade coatora. Sendo a causa petendi
ato ilícito praticado por preposto de pessoa
jurídica de direito privado no exercício das
suas funções, a ação é proposta contra a
pessoa jurídica preponente e não contra o
seu preposto.
Sujeito passivo do mandado de segurança em
outros tempos era a autoridade coatora e
hoje a parte passiva é realmente quem deve
suportar os ônus decorrentes da concessão da
ordem. Ocorrendo concessão de ordem quem
deve suportar os incômodos será o sujeito
passivo do mandado de segurança.
Parte no mandado de segurança é a pessoa de
direito público e não apenas, litisconsorte
passivo necessário. A autoridade coatora
teria apenas o dever de informar. A
autoridade coatora não é parte no mandado de
segurança. Não há litisconsórcio porque a
autoridade não é parte. Quem pratica o ato
ilegal causa o constrangimento e presta
apenas as informações. Deve a autoridade
dizer a verdade exatamente porque não é
parte. Já a parte em si não teria o dever de
dizer a verdade. A parte no Mandado de
Segurança seria a pessoa jurídica de direito
público ou de direito privado (na hipótese
de ser delegada ou concessionária de serviço
público). A autoridade que praticou a coação
é uma parte anômala e vai funcionar no
Mandado de Segurança com o mesmo papel que
se daria ao Ministério Público. O sujeito
passivo no mandado de segurança é a pessoa
jurídica e a autoridade coatora apenas parte
processual. Nunca a autoridade coatora seria
parte no sentido material. Parte passiva no
mandado de segurança é a pessoa jurídica de
Direito Público cujos quadros sejam
integrados pela autoridade coatora. A pessoa
jurídica, assim, não é substituída
processualmente pela autoridade coatora, que
é órgão seu.
No caso de presentação da pessoa jurídica de
Direito Público, esta se faz através da
autoridade coatora no momento processual da
prestação das informações. A autoridade
coatora, ao prestar as informações, o faz
enquanto órgão, daí porque, não há falar-se
em substituição processual. A autoridade
coatora tem no processo do mandado de
segurança uma posição peculiar, como
peculiar também é a situação da pessoa
jurídica de direito público a cujos quadros
pertencem.
O que marca a substituição processual é que
o substituto fala e age no processo, em nome
próprio, tendo em vista afirmação de direito
alheia. Na substituição processual, a
sentença atinge alguém que não tenha sido
parte processual, ou seja, atinge alguém
que, processualmente falando, restou
estranho ao processo, no sentido de neste
não ter atuado. Não é realmente o que sucede
no caso da atuação da autoridade coatora. A
manifestação dela é presentando a pessoa
jurídica por ela integrada; age em nome da
pessoa jurídica, tendo em vista situação
jurídica a ela atinente. Quando a pessoa
jurídica de Direito Público se manifesta no
processo, o faz - sempre - por intermédio de
algum órgão seu, por isso que se diz nesse
caso há presentação, pois o órgão por
intermédio da qual a pessoa jurídica se
manifesta é a própria pessoa jurídica, tal
como ocorre nas hipóteses do art. 12,
incisos I a IX, do CPC. Não há, portanto,
representação. O artigo 8º do CPC trata
desse assunto e sua significação é algo
distinta. Existe a presentação no mandado de
segurança. Essa é a idéia correta.
A autoridade tida como coatora não pode agir
na segunda Instância porque usa da
presentação da pessoa jurídica de Direito
Público, ou das privadas nos casos de
delegação ou concessão.
Nelson José Comegnio
Advogado em São Paulo, Pós Graduado em
Processo Civil, Tributário e Comercial,
Diretor Jurídico da Associação Latino
Americana de Músicos.
SP, SP, 12- 10-2004
|
|
|
|
